[리걸 이슈체크]조은석 특검 '김용현 기소' 직권남용?

12·3 비상계엄과 관련된 윤석열 전 대통령 등의 내란·외환·증거인멸 등 혐의 수사를 맡은 조은석 특별검사가 임명 6일 만인 지난 18일 김용현 전 국방부 장관을 추가 기소하자 김 전 장관 측은 '직권남용'이라며 강하게 반발했다.

법조계에서는 검사 재직 시절 검찰 내 대표적 '특수통'으로 꼽혔던 조 특검에게 법원의 조건부 보석을 거부하며 곧 구속기간 만료로 조건 없이 석방되길 기대했던 김 전 장관이 허를 찔렸다는 평가가 나왔다.

조은석 특별검사. 연합뉴스

김용현 전 장관 측 "불법기소, 형사고발 할 것"

김 전 장관 측은 ▲수사준비기간 중에는 특검에게 공소제기 권한이 없기 때문에 김 전 장관에 대한 기소는 직권을 남용한 불법기소이며 ▲기소 과정에서 확인되지 않은 김 전 장관의 수사 내용을 공표한 것은 내란특검법상 수사내용공표죄(법 23조 2항) 및 형법상 명예훼손죄에 해당한다는 입장이다.

이에 조 특검을 직권남용 및 내란특검법상 수사내용공표 혐의로 고발하고, 특검법상 이의신청권, 집행정지 신청권을 활용하겠다고 했다.

특검법상 준비기간 중 수사·공소유지는 가능…기소는?

조 특검의 수사기간을 정한 내란특검법 10조 1항은 '임명된 날부터 20일 이내'에 수사 준비를 할 수 있도록 규정하고 있다. 그러면서 10조 1항 단서에서 '다만, 수사 준비기간 중이라도 증거의 멸실을 막기 위하여 신속히 증거 수집이 필요한 경우에는 관련 수사를 진행할 수 있고 인계받은 사건에 대한 공소유지를 할 수 있다'고 정했다.

다시 말해 내란특검법상 수사준비기간 중에도 수사나 이미 기소된 사건 중 인계받은 사건에 대한 공소유지는 얼마든지 할 수 있음이 분명한 반면, 준비기간 중 기소를 할 수 있는지 여부에 대해서는 명문 규정이 없어 해석이 필요하다.

법률에 '준비기간 중 기소'에 관해 규정하지 않은 것은 이번처럼 증거인멸 가능성 등을 차단하기 위해 구속기간 만료를 앞두고 시급하게 추가 기소와 구속영장 청구가 필요하고. 이미 경찰이나 검찰, 공수처에서 관련 사건에 대한 수사가 상당 부분 진척돼 앞서 기소된 혐의와 별개의 혐의로 추가 기소가 가능한 상황을 예상하지 못한 탓으로 보인다.

김 전 장관 측이 불법기소라고 한 것은 바로 이 같은 법 규정의 불명확성 때문으로 보인다.

김용현 전 국방부 장관. 연합뉴스

조 특검, 18일 수사 개시…논란 차단

일각에서는 조 특검이 이 같은 논란의 소지를 사전에 차단했기 때문에 이번 사안의 경우 수사준비기간 중 특검이 기소까지 할 수 있느냐에 대한 법 해석이 필요가 없는 상황이라고 보고 있다.

조 특검은 19일 언론 공지를 통해 "18일 수사를 개시하고, 18일 야간에 김 전 장관을 위계에 의한 공무집행방해, 증거인멸교사 혐의로 공소제기했다"고 밝혔다.

또 그는 "향후, 법원에 신속한 병합과 추가 구속영장 발부를 요청하는 절차를 신속히 진행할 예정"이라고 덧붙였다.

조 특검 스스로 준비기간 중 기소한 게 아니라 이미 최장 150일까지인 수사기간에 돌입했다는 점을 명백하게 밝힌 것으로 볼 수 있다는 해석이다.

하지만 논란의 여지는 남아 있다. 내란특검법 10조 2항은 '특별검사는 1항에 따른 준비기간이 만료된 날의 다음 날부터 90일 이내에 (중략) 수사를 완료하고 공소제기 여부를 결정하여야 한다'고 규정하고 있다.

즉 최대 20일간의 준비기간이 끝난 뒤부터 본격적인 수사기간이 계산되기 시작되는데, 아직 특검보조차 임명되지 않은 상황에서 준비기간이 만료됐다고 볼 수 있는지는 의문이다. 그렇다면 결국 준비기간 중에 기소가 이뤄졌다고 볼 수 있고, 다시 준비기간 중 수사 외에 기소까지 가능한지의 문제로 돌아가게 된다.

물론 수사는 언제나 기소를 전제로 하는 것이기 때문에 법에서 수사가 가능하다고 규정한 이상 기소도 당연히 가능하다고 볼 여지도 있다. 하지만 김 전 장관 측은 이번 조 특검의 기소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반돼 무효인 때에 해당하기 때문에 형사소송법 327조 2호에 따라 공소기각 판결이 선고돼야 한다는 입장이다.

법원 판단 따라…재판 병합·구속 기로

결국 이번 기소가 절차적으로 문제가 있었는지 여부는 법원의 판단을 통해 가려질 수밖에 없다.

법원이 법에 명문 규정은 없지만 준비기간 중 수사뿐만 아니라 당연히 기소도 가능하다고 판단할 경우 김 전 장관은 추가 기소된 위계공무집행방해, 증거인멸교사 혐의로도 재판을 받게 될 텐데, 앞서 기소된 사건들과 병합돼 재판이 진행될 가능성이 크다. 나아가 또 다시 구속의 기로에 놓이게 될 것으로 보인다.

반면 김 전 장관 측 주장대로 법원이 '준비기간 중 기소는 절차적으로 문제가 있다'고 판단해 공소기각 판결을 선고할 경우 김 전 장관은 오는 26일 구속기간이 만료돼 석방될 수 있다.

최석진 로앤비즈 스페셜리스트 csj0404@asiae.co.kr