‘이첩’·‘영장’ 둘러싼 공수처 vs 검찰 갈등 심화… “법 개정 전까지 혼선 불가피”(下)

1월 21일 오후 정부과천청사에서 열린 고위공직자범죄수사처 현판식에서 남기명 공수처 설립준비단장과 추미애 법무부 장관, 윤호중 국회 법제사법위원장, 김진욱 공수처장이 현판 제막을 하고 있다. /문호남 기자 munonam@

[아시아경제 최석진 기자] 사건 이첩 범위를 놓고 시작된 고위공직자범죄수사처(공수처)와 검찰 간 권한 배분을 둘러싼 갈등이 공수처가 최근 제정·공포한 '공수처 사건사무규칙'(이하 사건사무규칙)을 계기로 점점 심화되고 있다.

신설된 공수처가 제도적으로 자리잡아 가는 과정에서 빚어지는 불가피한 현상으로 볼 수 있는 측면도 분명 있지만, 입법 과정에서 충분한 의견수렴 없이 급하게 법을 통과시키면서 생긴 공백을 공수처가 무리하게 규칙에 담아 논란을 자초했다는 지적도 나오고 있다.

공수처나 검찰 양측 모두 대외적으로는 기관 간 협력을 강조하고 있지만 정작 실무협의 과정에서는 이견이 좁혀질 가능성이 없어 보이는 만큼, 법원이나 헌법재판소에서 논란이 되고 있는 '고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률'(공수처법)이나 사건사무규칙 규정들에 대한 유권적 해석이 나오거나 법률이 개정되기 전까진 혼선이 불가피한 상황이다.

공수처가 제정·공포한 사건사무규칙 중 가장 논란이 되고 있는 조항은 ▲검찰과 가장 큰 갈등을 빚었던 '공소권 유보부 이첩'을 명문으로 규정한 규칙 제14조 3항 1호 나목, 제25조 2항 ▲경찰이 검찰이 아닌 공수처에 구속영장을 신청할 수 있음을 전제로 한 규칙 제 25조 3항 ▲공수처가 기소권을 갖지 못하고 수사권만 갖는 범죄에 대해 검찰로 사건을 송부하면서 불기소 결정을 할 수 있다고 정한 규칙 제28조 2항, 제31조 1항 등이다.

그리고 이에 앞서 과연 공수처 규칙으로 신체의 지유 등 국민의 권리·의무와 관계된 내용이나 다른 국가기관과의 관계를 규정할 수 있느냐는 '공수처 규칙'의 법적 성격에 대한 큰 시각차가 공수처와 검찰 간에 존재한다.

공수처가 기소할 수 없는 사건도 '불기소 결정'은 할 수 있다?

공수처 사건사무규칙 제28조(공소제기요구 및 불기소) 2항은 '법 제3조 1항 2호에서 정하는 사건을 제외한 고위공직자범죄등에 대한 수사 결과 불기소하는 경우에는 별지 제21호서식의 사건송부서에 관계 서류 및 증거물을 첨부하여 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부한다'고 규정했다.

또 규칙 제31조(공소제기요구 및 불기소결정 후 업무 처리) 1항은 '사건사무담당직원은 수사처검사가 공소제기요구 또는 제28조 2항의 불기소결정을 한 때에는 별지 제22호서식의 송부 사건부에 소정의 사항을 기재하고 매 건마다 서울중앙지방검찰청 담당 직원의 확인을 받아야 한다. 다만, 송부 사건부를 전산처리방식으로 일괄출력하여 확인을 받는 경우에는 송부 사건부의 기재를 생략할 수 있다'고 규정했다. 규칙 제28조 2항의 불기소 결정을 전제로 한 조항이다.

규칙 제28조를 살펴보면 공수처법 제3조 1항 2호는 대법원장, 대법관, 검찰총장, 판사, 검사, 경무관 이상 경찰공무원의 재직 중 본인이나 가족이 범한 고위공직자범죄 및 관련범죄에 대해서는 공수처가 수사뿐 아니라 공소제기와 공소유지도 할 수 있다고 규정한 조항이다.

따라서 규칙 제28조 2항은 이처럼 공수처가 기소권도 갖는 범죄를 제외한 나머지 기소권이 없는 범죄에 대해서도 불기소 결정을 할 수 있음을 규정했다고 볼 수 있다.

공수처는 공수처 규칙을 요약 설명한 자료에서 해당 조항에 대해 "수사처가 공소권을 갖지 않는 사건에 대하여 수사처가 수사를 종료한 경우 공소제기요구결정 또는 불기소결정(규칙 제28조제1항)을 하도록 하고 해당 사건 기록 등을 검찰에 송부하도록 하여 법 제3조 1항 2호 외의 사건의 처리에 관한 절차를 명확히 함"이라고 밝힘으로써 이 점을 분명히 했다.

그런데 문제는 공수처 규칙의 상위법인 공수처법에 이 같은 내용을 규정한 조항이 없고, 관련 조항 해석을 통해서도 공수처에 이 같은 권한이 있다고 보기 어렵다는 점이다.

공수처법 제26조(수사처검사의 관계 서류와 증거물 송부 등) 1항은 '수사처검사는 제3조 1항 2호에서 정하는 사건을 제외한 고위공직자범죄등에 관한 수사를 한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부하여야 한다'고 정하고 있을 뿐이다.

즉 공수처가 수사권만 갖고 기소권을 갖지 못한 사건에 대해서는 수사를 마친 뒤 수사 기록 등 관계 서류와 증거물을 검찰로 넘겨 야 한다는 의무 조항으로, 기록을 넘겨받은 검찰이 기소 여부를 판단할 것을 당연한 전제로 한 규정으로 볼 수 있다.

공수처는 '처장은 고위공직자범죄에 대하여 불기소 결정을 하는 때에는 해당 범죄의 수사과정에서 알게 된 관련범죄 사건을 대검찰청에 이첩하여야 한다'고 정한 공수처법 제27조(관련인지 사건의 이첩)를 근거로 들고 있다.

상위법인 공수처법에 공수처장의 불기소 결정권이 규정돼 있다는 취지로 보이지만, 해당 조항의 고위공직자범죄가 공수처가 기소권을 갖지 않는 공수처법 제3조 1항 2호 외의 사건들까지 모두 포함한 개념으로 보기엔 무리가 있다. 오히려 공수처법 제27조는 공수처가 기소권을 갖는 사건에 대해 불기소 결정을 할 때 수사 과정에서 인지하게 된 관련범죄 사건을 대검으로 이첩하라는 규정으로 해석하는 게 자연스럽다.

무엇보다 법률 상식에 기초해 판단하더라도 기소할 수 있는 범죄에 대해 불기소할 권한도 있다고 보는 것이 맞지, 특정 범죄에 대해 기소는 할 수 없지만 불기소는 할 수 있다는 주장은 납득하기 어려운 측면이 있다.

검찰이 반발하는 건 당연하다고 볼 수 있다.

대검은 "공수처가 수사 후 검찰에 송치해야 하는 사건에 대해 공수처가 불기소 결정을 하도록 규정한 것은 법률상 근거가 없고, 고소인 등 사건관계인들에게 혼란을 야기할 우려가 있다"는 입장을 밝혔다.

검경 수사권 조정을 담은 개정 형사소송법이 시행되기 전 경찰은 검찰의 수사지휘를 받으며 수사를 진행한 뒤 사건을 검찰로 송치하면서 '기소' 내지 '불기소' 의견을 달았다. 하지만 이는 단지 경찰이 수사 결과를 보고하는 정도의 의미였지 구속력이 없어 검사의 기소 여부 결정에 큰 영향을 주진 못했다.

하지만 지금 공수처가 규칙에 담은 내용은 공수처가 직접 기소할 수 없는 사건을 공수처법에 따라 검찰로 이첩하면서 '불기소 결정'을 내릴 수 있고, 마치 검찰이 이 같은 공수처의 결정에 구속되는 것처럼 돼 있어 논란이 되고 있다.

이 같은 상황에 대해 변호사 A씨는 "근본적으로는 공수처법이 급하게 만들어지면서 꼭 필요한 내용들도 제대로 담기지 못한 게 원인으로 보인다"면서도 "이성윤 지검장에 대한 '황제 에스코트' 논란 등으로 난처한 상황에 처한 김진욱 공수처장이 다소 무리하게 법의 공백을 규칙으로 메꾸려고 하는 측면도 있는 것 같다"고 지적했다.

공수처 규칙의 성격은… 법규명령? 행정규칙?

이 같은 공수처 사건사무규칙을 둘러싼 공수처와 검찰의 입장 차이는 공수처 규칙의 법적 성격에 대한 두 기관의 상반된 입장에서 비롯됐다고 볼 수 있다.

규칙 중에는 대법원이나 헌법재판소, 중앙선거관리위원회처럼 헌법에 규칙제정권이 명문으로 규정된 경우가 있다. 통상 이 같은 규칙은 그 성격이 법규명령으로 국민의 권리·의무와 관계된 내용도 규율할 수 있고 대외적인 효력도 인정된다.

헌법 제108조는 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 정하고 있고, 헌법 제113조 2항은 '헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 정하고 있다. 또 헌법 제114조 6항은 '중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 정하고 있다.

이 중 내부규율과 사무처리에 관한 규칙은 행정규칙의 성격을 갖지만 소송에 관한 절차를 규정한 대법원 규칙이나 심판에 관한 절차를 규정한 헌재 규칙, 선거관리나 국민투표관리에 관한 중앙선관위 규칙은 법규명령으로서의 성격을 갖는다고 보는 견해가 지배적이다.

반면 헌법에 규칙제정권 조항이 없는 기관의 규칙은 내부 사무처리 절차 등만을 규율할 수 있고 대외적 구속력도 없는 행정규칙으로 인정되는 게 보통이다.

감사원의 경우 헌법기관임에도 불구하고 헌법에서 규칙제정권을 직접 규정하지 않고 감사원법에서 규정하고 있어 논란이 된 바 있다.

헌법재판소나 대법원은 비록 행정규칙의 형식이라고 해도 상위 법령의 위임에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우나 법령의 시행에 필요한 구체적 사항을 정한 경우 '법령보충적 행정규칙'으로서 상위법령과 결합해서 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 갖는다는 입장이다.

먼저 공수처는 공수처의 규칙이 대통령령에 준하는 효력이 있다는 입장이다.

애초 공수처법의 근간이 된 백혜련 의원안에서는 수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항을 '대통령령'으로 정하도록 했었는데, 이후 국회 논의 과정에서 수사처의 제도적 독립성을 보장하기 위해 이를 '수사처 규칙'으로 정하는 것으로 수정 의결됐다는 연혁적 이유를 근거로 든다.

원래는 대통령령으로 규율하게 돼있던 것을 공수처의 독립성 보장을 위해 공수처 규칙으로 정하도록 했으니까, 효력은 대통령령에 준하는 것으로 인정돼야 한다는 논리다.

반면 검찰은 공수처 규칙은 당연히 행정규칙으로 내부 사무처리에 관한 내용을 규율할 수 있을 뿐, 국민의 권리·의무와 관련 있는 수사 절차와 직접 관련 있는 내용이나, 검찰이나 경찰 등 다른 수사기관에 영향을 미칠 수 있는 내용은 규율할 수 없다는 입장이다.

헌법상 명령규칙 제정권을 부여받은 바 없고, 입법예고-관계기관 협의-법제처 심사 등 법규명령이라면 당연히 거쳐야할 절차도 거치지 않고 제정·공포한 규칙은 내부 행정규칙에 불과하다는 입장이다.

이 점에 대해서는 경찰 역시 '공소권 유보부 이첩'과 관련해 검찰과 같은 입장을 밝힌 바 있다.

수사기관 간 서열 다툼 양상으로 번진 공수처 vs 검찰 갈등… 법 개정 전 법원·헌재 판단 주목

한편 사건 이첩 범위를 둘러싼 대립에서 시작된 공수처와 검찰 간 갈등이 최근에는 기관 간 서열 다툼 양상으로 번지고 있다.

근본적인 원인은 공수처법이 공수처와 검찰, 경찰 등 세 수사기관 사이의 권한 배분과 관련된 기본적인 내용조차 담지 못했기 때문으로, 법 개정 전까지 혼선이 불가피한 상황이다.

지난 3월 공수처가 이성윤 지검장과 이규원 검사 사건을 검찰로 재이첩하며 ‘공수처 기소 대상 사건이니 수사 완료 후 사건을 공수처로 송치하라’고 했을 때 검찰은 크게 반발했다.

결국 검찰은 공수처의 송치 요구를 따르지 않고 이 검사를 기소했고, 이후 공수처는 사건사무규칙을 제정·공포하며 공소권을 유보한 이첩이 가능하다는 점을 명시했지만 검찰은 이 지검장을 직접 기소했다.

수원지검 이정섭 형사3부장은 “이첩 대상은 ‘사건’이지 ‘권한’이 아닌 만큼 공수처가 검찰에 이첩한 사건에 대해 수사 완료 후 송치를 주장하는 것은 법적 근거가 없는 ‘수사지휘권’을 행사하는 것에 다름 아니다”고 강한 불쾌감을 드러낸 바 있다.

그리고 지난달 말 대검은 ‘공수처가 기소권을 갖지 않는 사건을 검찰에 송치한 경우, 검찰의 보완수사 요구에 응해야 하며, 기소권이 없는 사건에는 공수처의 불기소 결정권도 없다’는 취지의 공문을 보낸 것으로 알려졌다.

공수처법상 공수처는 대법원장, 대법관, 검찰총장, 판사, 검사, 경무관 이상 경찰공무원의 재직 중 본인이나 가족이 범한 고위공직자범죄와 관련범죄에 대해서만 기소권을 갖는다. 당장 공수처가 ‘1호 사건’으로 수사를 시작한 조희연 서울시교육감 사건만 해도 공수처는 수사권만 있고 기소권은 없다.

공수처법상 공수처가 예외적으로 기소권을 갖는 경우 외의 사건에 있어서는 공수처는 검찰과의 관계에서 기소권이 없는 경찰과 마찬가지 지위로 볼 수 있기 때문에, 개정 형사소송법상 검사가 사법경찰관에 대해 갖는 보완수사 요구를 공수처에도 당연히 할 수 있다는 게 검찰의 주장이다.

앞서 ‘수사를 마무리한 후 공수처로 송치하라’고 검찰에 ‘공소권 유보부 이첩’을 할 수 있다는 공수처의 주장이나, 검찰이 공수처에 보완수사 요구를 할 수 있다는 검찰의 주장이나 모두 상대 기관이 하위기관임을 전제로 한 주장으로 볼 여지가 있다.

공수처 입장에서는 고위공직자범죄에 관해서는 공수처장이 검찰이나 경찰 등 다른 수사기관에서 수사 중인 사건을 공수처로 이첩하라고 요청할 권한이 있고, 경우에 따라 다시 사건을 이첩할 수도 있고, 다른 수사기관은 고위공직자범죄를 인지한 경우 공수처에 대한 통보 의무가 있다는 점 등에 비춰 공수처가 고위공직자범죄 수사에 관한 한 검찰이나 경찰보다 우월한 지위에 있다고 생각할 수 있다.

반면 검찰 입장에서는 고위공직자범죄에 대해서도 공수처가 기소권을 갖는 대상이 극히 제한적인 만큼, 공수처가 수사한 나머지 공직자범죄에 대한 기소권을 가진 검찰이 공수처의 수사가 기소하기에 미진할 경우 경찰의 경우와 마찬가지로 보완수사를 요구할 수 있다고 볼 여지가 있다.

검찰 재직 당시 검찰 내에서 형사소송법 이론에 가장 밝다는 평가를 받았고 윤석열 전 검찰총장의 소송 대리를 맡기도 했던 이완규 전 인천지검 부천지청장은 20일 자신의 페이스북을 통해 조희연 서울시교육감 사건에서 공수처는 영장청구권이 없기 때문에 서울시 교육청에 대한 압수수색은 위법하다고 주장했다.

검사의 가장 기본적인 개념 표지는 기소권이기 때문에 공수처 검사가 기소권을 갖는 한도에서만 검사로서 영장을 청구할 수 있을 뿐이지, 나머지 기소권이 없는 사건에 있어서는 검사가 아니라 사법경찰관과 마찬가지 지위로 봐야 한다는 취지다. 앞서 헌재가 공수처 검사의 영장신청권을 인정했지만, 이는 어디까지나 공수처가 기소권도 갖는 사건에 한해서 검찰청법상 검사와 같은 권한을 인정한 것이라는 게 이 전 지청장의 주장이다.

형식적으로는 공수처장이 차관급인데 반해 검찰총장이 여러 명의 차관급 고검장들을 지휘하는 장관급 대우를 받는다는 점에서도 검찰을 공수처의 하위기관으로 보기는 어렵다.

과거 헌재가 처음 만들어졌을 때도 대법원과 비슷한 다툼이 있었다. 법률을 해석·적용하는 권한을 가진 대법원과 법률에 대한 위헌 결정을 내릴 수 있는 헌재 간에 최고 사법기관 자리를 놓고 치열한 힘겨루기가 벌어졌다.

구체적으로는 법률이 아닌 명령·규칙에 대한 최종적인 위헌심사권이 대법원에 있는지 아니면 헌재에 있는지, 한정위헌 등 변형결정의 효력을 인정할 것인지를 두고 두 기관이 각각 다른 결정과 판결을 내놓으면서 혼란을 빚은 바 있다.

공수처와 검찰의 '이첩'·'영장'을 둘러싼 갈등은 종국적으로는 공수처법의 개정을 통해 정리돼야 할 문제다. 다만 법 개정까지 적지 않은 시간이 걸릴 것으로 보이는 만큼 그 전에 법원 판결이나 헌재 결정을 통해 1차적인 사법판단이 내려질 가능성이 높다.

당장 공수처가 주장한 '공소권 유보부 이첩'의 효력에 대해서는 이규원 검사나 이성윤 지검장 사건을 심리하는 재판부가 과연 검찰의 공소제기에 문제가 있다고 판단할 것인지, 아니면 검사의 기소가 적법하다는 판단 하에 재판을 진행할지에 따라 판가름 나게 됐다.