이대위 김일병에게 대통령은 상관일까 아닐까

[아시아경제 이경호 기자]대통령을 비판한 글을 트위터에 올린 현역 육군 대위가 군검찰에 상관모욕죄 혐의로 기소되면서 군 안팎에서 상관의 개념과 군인의 표현의 자유를 둘러싼 논쟁이 일고 있다.

29일 국회입법조사처는 '이슈와 논점'최근호에서 이 주제를 다루었다. 입법조사처는 논의의 핵심은 군인의 표현의 자유의 범위와 한계에 관한 문제, 즉 '트윗 기소'된 군인의 의사표시가 온라인상 표현의 자유에 해당하는지의 여부와 군형법 상 '상관'의범주에 대통령이 포함되는지의 여부라고 보았다.

특수관계자의 표현의 자유는 어디까지 허용될까. 국가를 운영하기 위해서는 국가와 국민간에 일정한 경우, 특수한 관계가 설정될 수 있다. 이러한 특수한 관계는 국가를 유지하는데 있어 필요불가결하게 요구되는 것이고, 이런 경우 그런 특수한 관계의 설정과 유지를 위해 특수관계에 놓이는 사람에게는 일반인과 비교해 기본권의 보장에 차이가 있을 수 있다.

공무원이 공무수행 중에 얻은 정보나 지식을 자유로이 공표할 수 없는 것, 군복무를 하는 군인이 표현과 행동에서 일반인과 달리 일정한 제한을 받는 것, 교도소의 수형자가 범죄의 대가로 형집행을 받는 상태에서 일반인과 같은 자유와 권리를 행사할 수 없는 것 등은 당연하다.

군인과 같은 특수신분관계에 속한 사람들의 기본권도 그 설정 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서만 제한돼야 하는 것은 당연하다. 이 때문에 필요한 범위를 넘어서서 기본권의 본질적 부분을 침해할 정도로 과도하게 표현의 자유를 제한하는 내용의 법규는 위헌이 될 수 있다고 입법조사처는 판단했다.

입법조사처는 "군의 존립목적 내지는 임무의 특수성과 그에 따른 특수조직 운영의 필요성에 따라 군의 조직과 질서 및 기율을 유지하고, 전투력을 보존ㆍ발휘하기 위한 목적을 달성하기 위해서는 군인의 표현의 자유에 대한 일정한 제한이 가능한 것"이라며 "이번 '트윗 기소사건'에서의 최종적인 판단은 구체적인 사실관계에 입각하여 사법적으로 판단해야 할 몫"이라고 말했다.

'트윗기소'된 현역 육군 대위의 혐의는 '상관모욕죄'다. 군형법 제2조 제1호는 '상관'이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말하며, 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다.

그러나 대통령이 군형법 상 상관에 해당하는지 여부는 직접 규정하고 있지 않다. 다만 대통령령인 군인복무규율 제2조 제4호에서 '상관'이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서, 국군통수권자로부터 바로 위 상급자까지를 말한다고 규정하고 있다.

군인복무규율은 모법인 군인사법 제47조의 2에 따라 군인의 복무 기타 병영생활에 관한 기본사항을 규정함을 목적으로 하는 대통령령이며 군인사법과 군형법은 '대한민국 군인'에 대하여 적용하는 법이다. 여기서 군인의 신분이 아닌 국가원수(國家元首), 즉 대통령이 '대한민국 군인'을 대상으로 하는 군형법 상의 상관에 해당하는 논란이 제기된다.

대통령이 군형법상 상관이 아니라는 주장은 주체와 객체가 모두 군인 신분일것을 원칙적으로 상정하고 예외적으로한 행위의 주체(군사재판권의 대상) 또는 객체(보호법익)가 민간인인 경우에는 이를 별도로 명확히 규정하고 있다고 주장한다. 이 논리에 따르면, 군인을 대상으로 하는 현행 군형법 상 상관의 최고지위에 해당하는 계급은 장관급 장교인 '원수'(元帥)까지다.

군형법이 군인에만 적용되는 법률이고 대통령을 상관으로 보지 않는다고 해석해 군인복무규율이 대통령을 상관으로 포함해 새로운 범죄의 구성요건을 창설한다고 규정하면,해당 규정은 죄형법정주의의 위반으로 위헌의 논란이 발생할 소지가 있다.

대통령이 상관이라는 주장은 대통령은 군을 조직ㆍ편성하고 병력을 취득ㆍ관리할 뿐 아니라, 국방목적을 위해 군을 현실적으로 지휘ㆍ명령하고 통솔할 수 있으므로, 군인에 대하여 '명령복종
관계에서 명령권을 가진 사람'인 상관에 해당된다는 설명이다. 헌법에서 대통령을 국군통수권자로 규정하고 있으니 당연히 국군최고사령관으로서의 지위와 권한을 갖고 있다는 것이다.

입법조사처는 이에 대해 "향후 군형법 상의 '상관'의 개념에 대통령이 포함되는지 아닌지에 관한 해석에 대한 논란을 해소하기 위하여 이 조항의 개정을 위한 입법적 논의가 필요하다"고 말했다.

이경호 기자 gungho@