[이수만 손든 法](下)"카카오 SM 영향력 높이기 위한 신주발행" 판단

현금 등 자산 충분… 금융기관 차입금도 없어
신주·전환사채 발행 불가피한 의사결정 아냐
SM 이의신청으로 결론 뒤집기 어려울 전망

편집자주법원이 'SM의 신주·전환사채 발행을 금지시켜 달라'는 이수만의 가처분 신청을 3일 인용하며 'SM 인수전'에서 하이브가 유리한 고지에 오르게 됐다. 이수만이 가처분 신청을 한 배경과 이수만과 SM 양측의 주장, 그리고 법원이 왜 SM의 신주·전환사채 발행에 문제가 있다고 보고 이수만의 손을 들어줬는지, 가처분 결정문에 담긴 내용을 上·下 2편에 나눠 공개한다.

왼쪽부터 방시혁 하이브 의장, 이수만 전 SM 총괄 프로듀서, 김범수 카카오 창업자(미래이니셔티브센터장).

법원은 이수만 전 에스엠엔터테인먼트(SM) 총괄 프로듀서가 'SM이 카카오에 넘겨줄 신주 및 전환사채 발행을 금지시켜 달라'며 신청한 가처분 사건에서 가처분의 요건인 피보전권리와 보전의 필요성을 차례로 따져봤다.

앞서 (上)편에서 밝힌 것처럼 재판부는 이수만이 주위적 신청원인으로 주장한 상법 제424조, 제516조의 유지청구권(留止請求權)에 기초한 가처분 신청에 대해 이들 요건을 검토한 뒤 인용했기 때문에, 선택적 신청원인으로 주장한 상법 제429조 등 발행무효의 소를 피보전권리로 하는 신청에 대해서는 따로 판단하지 않았다.

유지청구권은 주식회사 또는 그 이사가 위법 행위를 할 염려가 있을 때, 주주가 사전에 그러한 행위의 금지를 청구할 수 있는 권리다. 상법 제424조는 신주 발행과 관련한 주주의 유지청구권을 규정한 조항이고, 제516조는 전환사채 발행에 이를 준용하도록 한 조항이다.

대법원 판례 원용… "제3자를 위한 신주·전환사채 발행 요건 엄격하게 판단해야"

재판부는 먼저 상법이 개정되며 제3자 신주배정을 일정한 요건 하에서만 인정하도록 제한을 둔 취지에 대한 대법원 판례를 원용했다.

앞서 대법원은 2009년 "상법 제418조는 종래 주주의 신주인수권을 정관에 의해 폭넓게 제한할 수 있도록 하다가 2001년 7월 24일 법률 개정을 통해 1항을 '주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다'라고, 2항을 '회사는 1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다'라고 각 개정했는바, 이는 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안해, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다"라고 판시한 바 있다.

재판부는 "따라서 주주에게 그 보유 주식 수에 따라 신주를 우선적으로 인수할 수 있게 함으로써 기존 주주의 회사에 대한 지배력을 보호하고 보유 주식의 경제적 가치가 희석되는 것을 방지하고자 하는 상법 제418조 1항, 2항의 입법취지에 비춰 회사가 신주를 기존 주주가 아닌 제3자에게 배정한 행위가 경영상 목적 달성에 필요한 경우에 해당하는지 여부는 기존 주주의 신주인수권에 미치는 영향을 고려해 엄격하게 판단해야 한다"고 밝혔다.

이어 "그리고 이러한 법리는 상법 제418조 2항 단서의 규정을 준용하는 상법 제513조 3항에 따라 주주 외의 자에 대해 전환사채를 발행하는 경우에도 적용된다"고 덧붙였다.

재판부는 "긴급한 자금 조달 및 사업 확장, 전략적 제휴 등 SM의 경영상 목적을 달성하기 위해 SM이 기존 주주의 신주인수권 등을 배제하고 카카오에 이 사건 신주 및 전환사채를 배정·발행할 필요가 있다고 단정하기 어렵고, 이와 같이 상법 제418조 2항 단서 및 제513조 3항 또는 SM의 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의해 발행될 이 사건 신주 및 전환사채로 인해 기존 주주가 회사에 대해 가지는 지분에 따른 비례적 이익이 침해되거나 지배력 약화 등 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 크다"고 지적했다.

"SM 충분한 현금 보유 … 긴급 자금 조달 필요 없어"

재판부는 먼저 SM이 카카오에 대한 신주발행 등을 의결할 당시 충분한 자금의 여유가 있었기 때문에 긴급하게 2000억원이 넘는 자금을 조달할 필요가 없었다고 봤다. 또 기존 주주들이 큰 불이익을 입을 수 있는 제3자 배정 방식의 신주·전환사채 발행 이외의 다른 방안을 신중하게 검토한 흔적이 없고, 의결 과정에서 이수만을 비롯한 기존 주주들과 전혀 협의하지 않았다는 점에서 불가피한 의사결정으로 보기 어렵다고 결론 내렸다.

재판부는 "이 사건 신주 및 전환사채 배정·발행 의결 무렵, SM은 충분한 현금 및 현금성 자산 등을 보유하고 있었고 급하게 갚아야 할 채무가 없었으므로, 당시 SM에게 긴급한 자금 조달의 필요가 있었다고 보기 어려운 상황이었다"고 판단했다.

양측이 제출한 기록과 심문 과정을 통해 재판부는 "2022년 9월 30일 기준 SM이 현금 및 현금성 자산 약 690억원, 금융기관 예치금 약 1208억원을 보유하고 있었던 반면, 금융기관 차입금이 없었고, 2022년 기준 3분기까지 누적 영업이익이 약 757억원에 이르렀다"고 밝혔다.

재판부는 SM이 "새롭게 추진할 'SM 3.0'사업 전략의 실현을 위해서는 카카오와의 전략적 제휴가 필수적이었고, 위 사업 비용으로 최소 6000억원이 필요하다"고 주장한 것과 관련 "카카오는 네이버와 함께 국내 양대 플랫폼 기업 중 하나이고, 스토리, 미디어, 뮤직 부분 등을 주된 사업 영역으로 삼으면서 매니지먼트 7개 사와 음악 레이블 4개 사를 산하에 두고 있는 주식회사 카카오엔터테인먼트를 그 자회사로 두고 있다"라며 "네이버는 이미 SM의 경쟁사인 하이브 및 주식회사 YG엔터테인먼트와 협력 관계에 있었으므로, SM이 다른 플랫폼 기업인 카카오와 전략적 제휴 관계를 맺기로 결정한 것은 나름의 합리적인 이유가 있다고 볼 여지가 있기는 하다"고 했다.

하지만 재판부는 "그러나 위와 같은 사업 전략은 그 내용에 의하더라도 상당한 기간에 걸쳐 단계적으로 추진되리라 보이는 것들이고, SM이 추가 공표한 'SM 3.0' 2·3차 전략에 기재된 내용에 의하더라도 일부 사업에의 투자는 2025년이나 향후 3년 내에 시행할 것을 예정하고 있다"라며 "이처럼 사업 전략의 수립 단계에 불과한 상태에서 위와 같은 금액이 당장 필요하다고 보기 어렵고, 앞서 보았듯이 SM의 현금 및 현금성 자산 등 보유에 충분한 여유가 있었던 점까지 고려하면, SM이 이 사건 신주 및 전환사채의 배정·발행 의결 무렵 기존 주주의 신주인수권을 배제하고 카카오에 이 사건 신주 및 전환사채를 발행해 약 2172억원 규모의 자금을 반드시 긴급하게 조달해야 할 상황이었다고 보기 어렵다"고 판단했다.

또 재판부는 ▲이 사건 신주 및 전환사채 배정·발행 의결 당시까지 자금 수요 및 자금 조달에 의해 얻을 수 있는 이익 등에 관한 구체적이고 충분한 검토가 이뤄졌다고 보기 어렵고 ▲비용의 세부 내역 및 산정 근거가 제출되지 않아 해당 사업의 추진에 필요한 비용이 위와 같은 금액에 이르는지가 불분명하고 ▲SM이 그 주주가 아닌 카카오에 직접 상당한 규모의 이 사건 신주 및 전환사채를 배정·발행해 기존 주주들의 보유 주식 가치 하락이나 지배권 약화 등의 불이익을 주는 것이 아니라, 이러한 불이익이 발생하지 않거나 불이익 발생을 최소화할 수 있는 다른 전략적 제휴 및 자금 조달 방안들을 구체적이고 신중하게 검토했다고 볼만한 객관적인 자료를 찾기 어렵고 ▲신주 등 배정·발행 의결 과정에서 이수만을 포함한 기존 주주들에게 이를 알리거나 그 의견을 수렴한 적이 없다는 점 등을 근거로 "결국 SM이 카카오와 전략적 제휴 관계를 맺고 'SM 3.0'이라는 새로운 사업 전략 추진을 위한 긴급한 자금 조달을 위해서 기존 주주들의 회사에 대한 지배력에 영향을 끼칠 우려가 큰 제3자 배정 방식의 이 사건 신주 및 전환사채를 배정·발행하기로 한 것이 그 무렵 불가피한 의사결정이었다고 보기에 충분한 소명이 없다"고 밝혔다.

"이수만 지배력 약화시키고 카카오의 영향력 강화할 목적으로 보여"… 피보전권리 소명돼

나아가 재판부는 SM이 카카오에 대한 신주·전환사채 배정·발행을 의결할 당시 SM을 둘러싼 여러 상황이나 카카오에 배정·발행하려고 한 신주의 규모 등을 볼 때 SM에 대한 이수만의 지배력을 약화시키고, 카카오의 영향력을 강화시키기 위한 것으로 볼 여지가 크다고 판단했다.

재판부는 "이 사건 신주 및 전환사채 배정·발행 의결은 SM에 대한 경영권 귀속과 관련해 분쟁 가능성이 임박한 상태에서 이를 현실화 한 행위로 카카오의 SM에 대한 지분을 늘려 최대주주인 이수만의 SM에 대한 지배력을 약화하려는 목적에서 비롯된 것으로 볼 여지도 있다"고 지적했다.

재판부는 "이수만이 SM의 창업자이자 최대주주로서 SM의 경영권이나 지배권에 미치는 영향력이 컸지만, 보유 지분율이 18.45% 정도에 불과해, 국민연금공단, KB자산운용 등 대주주들의 연합이나 그에 대한 소수주주들의 지지 여부에 따라 SM의 경영권이나 지배권에 변동이 있을 수 있는 상태였다"라며 "실제 2022년 3월 1일자 SM 정기주주총회에서 얼라인이 추천한 감사 후보자가 얼라인 측 우호 지분에 힘입어 SM 감사로 선임되기도 했고, SM의 전·현직 이사들을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 등 SM의 경영권이나 사업 방향에 영향을 미치기 시작했다"고 밝혔다.

이어 "이러한 상황에서 SM이 최대주주인 이수만을 포함한 기존 주주들에게 알리지 않고 기존 주주의 SM에 대한 지배력에 영향을 미치는 상당한 규모의 이 사건 신주 및 전환사채를 제3자 배정 방식으로 카카오에 발행하기로 의결한 것은 SM의 경영권 귀속에 관한 분쟁을 현실화하는 행위에 해당한다"고 밝혔다.

재판부는 "이 사건 신주가 발행되면 카카오의 지분율은 4.9%에 이르고, 이 사건 전환사채의 전환에 따라 114만주가 발행된 후에는 그 지분율이 9.05%에 이르게 되는 반면, 이수만의 SM 지분율은 기존의 18.45%보다 낮게(전환사채의 전환 후 기준으로 16.78%) 희석될 것이었다"라며 "결국 카카오는 이수만을 포함한 SM 기존 주주들의 의사와는 무관하게 SM의 2대 주주 지위에 올라, 나머지 대주주들과의 연합 및 소수주주들의 지지 획득 여부 등에 따라 향후 SM의 경영권이나 지배권에 상당한 영향력을 미칠 수 있게 된다"고 분석했다.

나아가 재판부는 "이 사건 신주의 규모는 123만주로 SM의 정관 개정 없이 제3자 배정 방식으로 추가 발행할 수 있는 신주의 최대 규모인 125만1214주에 근접한 것이고, 카카오는 향후 SM이 추가로 제3자 배정 방식으로 신주 또는 주식연계증권을 발행할 경우 이를 우선적으로 인수할 권리까지 확보했는바, 이러한 사정들은 이 사건 신주 및 전환사채 배정·발행 의결이 이수만의 SM에 대한 지배력을 약화시키고 카카오의 SM에 대한 경영권이나 지배권에 미치는 영향력을 강화할 목적으로 이뤄졌다고 볼만한 것이기도 하다"고 덧붙였다.

재판부는 "설령 이수만이 SM의 창업자이자 최대주주라는 영향력을 이용해 SM으로 하여금 이수만 관계 회사들 등과 불리한 조건의 거래를 하게 함으로써 SM에 손해를 입혔다고 하더라도, 관련 법령에 따라 이수만에 대한 민·형사상 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 이러한 사정만을 들어 이 사건 신주 및 전환사채의 제3자 배정·발행이 정당화된다고 보기는 어렵다"며 "따라서 이 부분 신청의 피보전권리가 소명됐다"고 결론 내렸다.

"신주·전환사채 발행 전 금지할 보전의 필요성도 충분히 인정돼"

재판부는 이수만이 자신이 보유한 SM 주식 439만2368주 중 352만3420주(14.8%)를 하이브에 매도한 이후에도 여전히 86만8948주(3.65%)를 보유한 주주인 만큼 단독주주권인 유지청구권을 행사할 수 있고, SM이 의결한 대로 신주·전환사채 발행이 이뤄질 경우 이수만이 SM 주주로서 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있어 보전의 필요성이 충분히 인정된다고 판단했다.

재판부는 "상법 제424조, 제516조의 유지청구권은 위법하거나 불공정한 신주 및 전환사채의 발행에 대해 주주의 이익을 보호하기 위해 인정되는 단독주주권으로, 위법·불공정한 신주 및 전환사채의 발행으로 인해 불이익을 받을 염려가 있는 주주는 보유주식 수, 의결권 등의 유무를 불문하고 단독으로 신주 및 전환사채 발행 금지 가처분을 신청할 수 있다"고 전제했다.

그리고 재판부는 "이수만은 여전히 SM 지분의 3.65%를 보유한 SM의 주주이고, 이 사건 신주 및 전환사채가 발행될 경우 SM의 경영권이나 지배권에 대한 이수만의 영향력이나 이수만이 SM의 주주로서 SM에 대해 갖는 비례적 이익이 약화되는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있어 보인다"고 지적했다.

재판부는 대법원 판결을 제시하며 "또한 이 사건 신주 및 전환사채가 발행된 이후에는 거래의 안전 및 이해관계인의 이익 등을 고려해 그 무효사유를 엄격하게 해석하고 있고, 신주발행무효 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대해서만 그 효력을 잃는 점 등을 고려하면, 이 사건 신주 및 전환사채가 발행되기 이전 단계에서 그 발행을 금지할 보전의 필요성도 충분히 인정된다"고 결론 내렸다.

이번 가처분 사건은 '임시의 지위를 정하기 위한 가처분' 중에서도 가처분을 통해 본안판결에서 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 이른바 단행적 가처분 내지 만족적 가처분에 해당한다. SM은 가처분 인용 결정에 대한 이의신청을 통해 불복할 수 있지만, 법원 실무상 이의사건은 가처분 명령을 발령한 법원의 전속관할로 돼 있어 결과가 뒤집힐 가능성은 높지 않을 것이란 전망이 우세하다.

최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr