불륜 들키자 내연녀 남편에 42차례 조롱 카톡… 대법, '전부무죄' 취지 파기환송

1심 징역 2년 → 2심 벌금 500만원 → 3심 전부 무죄 취지 파기환송

[아시아경제 최석진 법조전문기자] 유부녀와 성관계를 갖기 위해 남편의 집에 들어가고, 불륜관계가 들통난 뒤 42차례에 걸쳐 남편에게 조롱하는 문자를 보낸 남성이 형사처벌을 면하게 됐다.

대법원 1부(주심 노태악 대법관)는 주거침입 및 정보통신망법 위반(불안감 유발 문언 등 전송) 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 주거침입죄 유죄를 인정, 벌금 500만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다고 1일 밝혔다.

A씨는 2018년 12월 어느 날 새벽 3시께 유부녀인 B씨와 성관계를 갖기 위해 인천 미추홀구에 있는 B씨와 남편 C씨 주거지의 작은 방까지 들어간 혐의로 기소됐다.

또 A씨는 2019년 6월 21일 오후 7시 52분께 부산 수영구 자신의 주거지에서 B씨와의 불륜관계를 들키자 같은 해 6월 24일 오전까지 총 42회에 걸쳐 카카오톡 메신저를 통해 '걍 뒤져 접싯물에 코박고' 등 불안감을 유발하는 문언과 화상을 반복적으로 C씨에게 전송한 혐의도 받았다.

정보통신망법 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 1항 3호는 정보통신망을 통해 '공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보'를 유통하는 행위를 금지하고 있고, 같은 법 제74조(벌칙) 1항 3호는 이를 위반할 경우 '1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금'으로 처벌하도록 정하고 있다.

앞서 1심은 A씨의 주거침입 혐의와 정보통신망법 위반 혐의를 모두 유죄로 인정, A씨에게 징역 2년의 실형을 선고했다. A씨의 소재를 확인할 수 없어 법원은 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 A씨에게 송달한 뒤 A씨가 출석하지 않은 상태에서 재판을 진행했다.

당시 1심 재판부는 "이 사건 범행의 죄질이 불량하고, 피해자 측에 상당한 정도의 정신적 고통을 주었을 것으로 보이는 점을 비롯해 피고인의 나이·성행·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려해 주문과 같이 형을 정한다"고 이유를 밝혔다.

하지만 2심에서 정보통신망법 위반 혐의에 대한 결론이 뒤집혔다.

A씨는 '소환장을 송달받지 못해 재판에 참석할 수 없었다'며 상소권회복청구를 했는데, 법원은 이 같은 A씨의 주장에 이유가 있다고 판단, 상소권회복결정을 내렸다.

2심 재판부는 "피고인이 제1심의 공판절차에 출석하지 못한 데에는 귀책사유가 없어 이 사건 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있다고 인정되므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 됐다"며 1심 판결을 직권파기하고 다시 판결을 내렸다.

재판부는 A씨가 C씨에게 검찰의 공소사실과 같은 메시지를 전송한 사실은 인정했다. 하지만 A씨가 보낸 메시지가 C씨에게 공포심이나 불안감을 유발했다고 보기 어렵다고 판단했다.

재판부는 "이 사건 각 메시지는 대부분 피고인과 피해자의 처 사이에 있었던 일들을 저속하게 묘사하면서 피해자를 조롱하는 내용으로 보이고 피고인이 피해자 등에게 위해 등을 가하겠다거나 그러한 일이 발생할 수 있음을 암시하는 내용은 확인되지 않는다"고 지적했다.

또 재판부는 "피해자는 경찰에서 피고인으로부터 이 사건 각 메시지를 받고 느낀 감정에 대해 '제가 어떻게 될까봐 무서운 것도 있었고, 무엇보다 가정이 파탄날거 같은 불안감이 가장 컸다'라고 진술했는데 이는 피고인이 전송한 메시지 자체에 대한 공포심이나 불안감이라기보다는 피고인의 행태에 대한 분노로 인해 피해자 스스로 자신과 가정을 지키기 어려울 수 있겠다는 것에 대한 느낌이라고 볼 여지가 있다"고 했다.

마지막으로 재판부는 "피해자는 경찰에서 피고인의 이 사건 각 메시지 전송 행위에 대해 '(피고인이) 계속 저를 놀리고 화나게 만들었다', '(피고인을) 정말 죽여버리고 싶었고, 저도 살기 싫었다'라고 진술해 이 사건 각 메시지에 대해 주로 분노의 감정을 표시했던 점 등에 비춰 볼 때, 이 사건 각 메시지가 객관적으로 공포심이나 불안감을 유발할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다"고 결론 내렸다.

검사는 이 같은 무죄 판결에 불복, 상고했다.

하지만 대법원은 "정보통신망법 제44조의7 1항 3호의 '공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 검사의 상고를 기각했다.

나아가 대법원은 1심과 2심에서 유죄가 인정된 주거침입 혐의도 최근 변경된 대법원 전원합의체 판결에 따를 때 유죄가 인정되기 어렵다고 판단했다.

2심 판결에 대해 검사만 상고했고, 피고인 C씨는 상고하지 않았지만 대법원은 직권으로 판단했다.

재판부는 "형사소송법 제384조와 제383조 1호에 따르면 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있다"며 "이는 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대해 피고인은 상고를 제기하지 않고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기했고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위해 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다"라고 밝혔다.

주거침입 혐의 유죄를 인정한 2심 판결에 A씨가 상고하지 않았고, 검사는 2심에서 무죄가 난 정보통신망법 위반 혐의에 대해서만 상고를 해 다퉜더라도, 대법원이 직권으로 주거침입죄에 대한 2심의 잘못된 판단을 심판할 수 있다는 취지다.

재판부는 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 판시한 지난해 9월 대법원 전원합의체 판결을 원용했다.

지난해 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하기 전까지 대법원은 주거침입죄의 보호법익을 '주거의 사실상 평온'으로 보면서도 "남편이 일시 부재중이라도 남편의 주거에 대한 지배관계는 여전히 존속하고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다"는 입장을 유지해왔다.

하지만 이에 대해서는 주거침입죄의 보호법익을 주거의 사실상 평온으로 보는 한 현재 주거자의 진의(眞意. 참뜻)에 의한 승낙이 있다면 사실상 평온이 깨졌다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봐야 한다는 의견이 학계의 다수를 차지하고 있었다. 대법원은 지난해 9월 9일 전원합의체 판결을 통해 이 같은 입장으로 견해를 변경했다.

이처럼 바뀐 대법원 판례에 따르면 A씨의 주거침입 혐의에 대한 2심 판결은 유지되기 어렵다고 대법원은 판단했다.

재판부는 "위 전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"며 "그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다"고 밝혔다.

대법원으로부터 다시 사건을 넘겨받은 인천지법에서는 대법원의 파기환송 취지에 따라 A씨의 주거침입 혐의에 대해서도 무죄가 선고될 것으로 보인다.

결국 1심에서 징역 2년의 실형을 선고받았던 불륜남 A씨는 2심에서 벌금 500만원으로 감형됐고, 최종적으로 전부 무죄 선고를 받을 가능성이 커진 셈이다.

최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr