[솔로몬의 지혜-4]투자일임재산 운용상 ‘자기의 계산’ 범위는?

[아시아경제 채명석 기자] 시시비비를 가리는 일은 결코 쉬운 일이 아니다.

법에서 정해준대로만 된다면 문제될 것이 없겠지만, 세상 일 모두에 관한 것을 법으로 해결하기에는 물리적으로 시간적으로 한계가 있기 때문이다.

금융감독 업무에서도 마찬가지다. 다양한 사건과 사고가 발생하다보니 사건 당사자에 대한 재제와 처벌을 어떻게 내려야 하는 지에 대해 금융감독 당국은 고민의 고민을 하고 있다.

이와 관련, 금융감독원 법무실에서 접수한 민원 질의에 대해 회신한 사례를 소개함으로써 궁금증을 해소하는 데 도움이 되고자 한다.

단, 회신의 내용은 금감원의 공식입장이 아니기 때문에 실제 제재 결과와는 차이가 있을 수 있다.

<질의>
갑 증권회사 을 지점장 A 등 직원들은 고객으로부터 랩(WRAP) 계좌를 일임받아 운용해왔다. A 등은 고객의 랩계좌에서 상장지수펀드(ETF) 종목의 매매 주문을 실행하기 전에 A 등의 명의와 계산으로 같은 종목을 매매했다.

자본시장법 제98조 문언 중 ‘자기의 계산’이 ‘투자일임업자의 계산’으로 국한되는 것인가? 아니면 사실상 랩 계좌를 관리·운용하는 임직원의 계산으로 확대해석할 수 있는 것인가?

<회신>
자본시장법 제98조제2항제1호에서 규정하고 있는 ‘자기의 계산’의 개념에 투자일임업자의 계산 이외에 그 피용자인 임·직원의 계산도 포함되는지 여부에 대해서는 구체적으로 언급하고 있는 학설이나 법원의 판결은 없으나 다음과 같은 두 가지 입장을 상정해 볼 수 있다.

먼저, ‘포함설’인데, 임·직원의 계산이 포함되지 않는다고 해석할 경우 현실적으로 법 적용의 실효성을 확보하기 어려우며, 동 규정 위반시 기관 이외에 임·직원에 대한 제재도 가능(자본시장법 제422조제1항 및 제2항, 별표1 제114호)하다는 점에 비춰 볼 때 임·직원의 계산도 포함시킬 수 있다.

‘불포함설’은 국민에게 침익적 효과를 부과하는 법령은 엄격하게 해석해야 한다는 원칙에 비춰 볼 때 본조를 투자일임업자의 계산 이외의 경우로 확대해석할 수는 없으며, 자본시장법 제63조와 같이 임·직원의 계산을 명시적으로 언급한 조항과 비교할 때 본조에 임·직원의 계산이 포함된다고 볼 수 없다.

하지만 아래와 같은 이유로 자본시장법 제98조제2항제1호는 투자일임업자의 계산으로 선행매매를 해 그 행위로 인한 손익이 투자일임업자에 귀속되는 경우를 규제하는 것이라고 해석하는 불포함설이 타당하다고 보고 있다.

우선, 사안의 경우에 적용되는 규정은 아니나 구 상법(2012. 4. 15. 개정되기 전의 것) 제341조를 참고할 수 있는 데, 동 규정은 ‘회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다’고 규정하고 있다. 여기에서 자기의 계산이란 경제적인 측면에서 손익의 귀속 주체가 누구인가를 기준으로 하는 개념이다.

또한 동조의 취지는 투자일임업자의 영업행위를 규제하고자 하는데 있으며, 금융투자업자의 신의성실의무, 투자자이익우선의무에 관한 일반 규정인 자본시장법 제37조 등을 구체화한 규정이라고 이해할 수 있다.

이와 같은 입법취지를 고려할 때, 자본시장법 제98조제2항제1호가 투자일임업자가 아닌 그 임·직원 개인에게 경제적 손익이 귀속되는 경우까지 규제 대상에 포함시킨 것이라고 단정하기는 어려워 보인다.

임·직원이 자기의 계산으로 금융투자상품을 매매하는 경우와 관련해서는 자본시장법 제63조에서 별도로 규제하고 있고 제재도 가능(동법 제422조제1항 및 제2항, 별표1 제70호)하므로, 포함설과 같이 침익적 규정을 확대해석할 정책적 필요성이 크지 않다.

포함설에서는 동 규정 위반시 기관 이외에 임·직원에 대한 제재도 가능하다는 점을 언급하고 있으나, 이는 법인인 투자일임업자가 실제 행위를 할 수는 없으므로 당연히 자연인인 피용자가 투자일임업자의 계산으로 행위한다는 전제 하에 그 행위자를 처벌하고자 하는 규정일뿐 자기의 계산에 임·직원의 계산이 포함된다는 논거가 될 수는 없다.