[박흥수 변호사의 조세소송]조세는 반드시 법률에 의하여야 한다(principle of no taxation without law)-11

조세범처벌법상 조세포탈죄의 성립여부?

가을이 오고 있다. 아니 가을이 되어 버렸다. 다음 주말에는 귀성차량으로 고속도로가 꽉 들어찰 것이다. 당장은 더위가 덜하니 가을이 반갑겠지만 가을은 또 한 해가 본격적으로 저물어가기 시작함을 의미하는 것이어서 여간 쓸쓸하지 않은 계절이다.

사람이 나이를 먹으면 무엇이든 자식들에게 물려주고 싶은 것이 인지상정인가보다. 재단법인 이사장이 자신이 이사장으로 재직 중인 재단법인의 기본재산인 비상장주식을 자기 아들에게 증여하였다가 조세범처벌법상 조세포탈죄로 기소된 사건이 있었다. 즉 자기 아들에게 주식을 증여하였음에도 불구하고 증여세가 납부되지 않았다는 이유로 조세포탈죄로 기소된 사건이었다.

그러나 재단법인의 기본재산의 처분은 정관변경을 요하는 것이므로 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 물권계약으로 무효일 뿐 아니라 채권계약으로서도 무효이며(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결, 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 등 참조), 증여를 원인으로 주권이 교부되고 명의개서절차까지 완료되었다고 하더라도 그 원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 재산 이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 증여세의 과세대상이 될 수 없는 것(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 참조)이다. 따라서 위 사안에서는 주무관청의 허가 없이 주식증여가 이루어진 것이므로 그 효력이 없어 증여세 과세대상 자체가 되지 않는 것이었다.

대법원도 “조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는 것이다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결 참조).”라고 판시하여 위 사안에서는 증여세의 과세요건 자체가 성립하지 않으므로 조세포탈죄도 성립하지 않는다고 판시하였다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결). 따라서 조세채무가 없으면 조세포탈 자체는 성립할 수 없는 것이다.