[낙태죄 위헌]2012년과 2019년 헌재 판단, 어떻게 달라졌나

11일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 낙태죄 헌법 위헌 여부 선고가 유남석 헌법재판소장 주재로 열리고 있다./강진형 기자aymsdream@

[아시아경제 김형민 기자] "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가한다면 낙태가 더 만연하게 될 것이다. 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다".(2012년 헌재 결정문)

"임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못했고 태아의 생명보호라는 공익에 대해서만 일방적이고 절대적인 우위를 부여해 임신한 여성의 자기결정권을 침해했다".(2019년 헌재 결정문)

7년만에 헌법재판소가 낙태죄 조항에 대해 완전히 다른 결정을 내놨다. 시간이 지나면서 달라진 사회적인 인식과 헌재 내부의 변화가 그대로 반영된 결과로 읽힌다.

헌법재판소는 11일 산부인과 의사 A씨가 자기낙태죄와 동의낙태죄를 규정한 형법 269조와 270조가 위헌이라며 낸 헌법소원 사건에서 4(헌법불합채)대 3(단순위헌)대 2(합헌)로 헌법불합치 결정을 내렸다. 2012년 8월23일 4(위헌)대 4(합헌)로 팽팽히 맞서면서 내려진 합헌 결정이 7년만에 뒤집힌 것이다.

낙태죄 논란은 아이를 스스로 판단해 낳을지를 결정하는, 임산부의 자기결정권과 한 생명으로서 지켜야 한다는 태아의 생명권 사이에서 어느 쪽을 더 우선하느냐의 문제로 그동안 오랜 논쟁거리였다.

이번 사건 역시 그랬다. 동의낙태죄로 기소된 산부인과 의사 A씨는 "자기낙태죄와 동의낙태죄 규정이 임산부의 자기결정권을 침해해 위헌"이라며 2017년 2월 헌법소원을 냈다. 태아의 발달단계나 독자적 생존능력과 무관하게 낙태를 원칙적으로 금지하는 것이 임산부의 자기결정권을 과도하게 침해하는지가 쟁점이었다.

헌재는 이에 대해 임산부의 자기결정권에 손을 들어줬다. 이어 "임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 동의낙태죄 조항(형법 제270조 1항)도 같은 이유에서 위헌"이라고 밝혔다.

앞서 2012년 8월23일에 합헌 결정이 났던 사건은, 조산원을 운영하는 송모씨가 낙태 시술한 조산사에 대해 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 270조 1항에 대해 헌법소원을 낸 사건이었다.

당시 재판부는 결정문에서 "임산부가 낙태하는 것 자체를 처벌하는 자기낙태죄와 관련해 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 될 것"이라며 "자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 않는다"고 전제했다.

헌재는 이어 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 판단했다. 낙태죄의 범죄 억제력과 태아의 생명권을 우선시했다는 측면에서 이번 결정과 많이 달랐다.